Con la Circular Informativa 7/2020 (de 7 de noviembre de 2020 sobre la actuación notarial en aquellos documentos que afecten a la función de guarda de los menores de edad), el Colegio General del Notariado delimita y esclarece el rol del notario en la protección del menor. Para ello establece cuando se debe comunicar el otorgamiento de una escritura a Fiscalía o a la Entidad Pública correspondiente, y las directrices específicas para diferentes escrituras.

OBJETIVOS DE LA CIRCULAR

Esta circular del Consejo General del notariado pretende asegurar que la actuación notarial, en todos aquellos actos o negocios que de forma directa o indirecta afecten a la función de guarda que se ejerza o se pretenda ejercer por los titulares de la potestad parental se cumplan una serie de requisitos y objetivos.

  1. Sea lo más uniforme y eficaz, adecuando en todo caso la voluntad expresada por los progenitores al ordenamiento jurídico
  2. Ajustada al nuevo enfoque en la construcción del edificio de los derechos de la infancia y la adolescencia 
  3. Coordinada con la Fiscalía y la correspondiente entidad pública de protección de menores en caso de que se aprecie cualquier posible situación de desprotección por riesgo o desamparo. 

EL CONTROL EN LAS AUTORIZACIONES-PODER

En estos últimos años, se ha dado mayor flexibilidad en el ejercicio de la Potestad Parental, permitiendo el otorgamiento notarial de autorizaciones-poder. En estas autorizaciones-poder el Notario debe velar por el interés del menor. Desde el CGdN se contemplan diferentes supuestos.

A) Autorización o permiso de viaje fuera del territorio nacional para menores. 

  • Se exige solo para menores españoles residentes en España. Los menores residentes extranjeros han de acudir a su autoridad consular.
  • Se ha de hacer en escritura pública, por afectar a un tercero singularmente cualificado (menor de edad) sin que pueda excusarse por ser una autorización. No se puede legitimar un documento privado, ha de ser escritura pública o Acta 207
  • CONSENTIMIENTO: ambos progenitores o por uno de ellos manifestando que cuenta con el consentimiento del otro progenitor. Si es para un cambio de domicilio, es un acto de ejercicio extraordinario de la potestad parental y se exigirá el consentimiento de ambos progenitores.  
  • REQUISITOS: Acreditar de forma fehaciente la filiación e indicarse de forma clara y precisa, el destino, fecha de partida y regreso o períodos de entrada y salida si los desplazamientos son frecuentes por razones laborales, deportivas o académicas, así como la persona que se hace cargo del menor (familiar si es un viaje de ocio o profesor-tutor si es un viaje de estudios).
  • PLAZO genérico de 30 días de vigencia para el permiso o autorización. 
  • FORMATO ELECTRÓNICO: a través del trámite notificación a terceros, así se puede enseñar de manera más cómoda y, en caso de revocación de la autorización, los Cuerpos de Seguridad tienen conocimiento inmediato de dicha circunstancia.
  • Importante comprobar que el ejercicio de la potestad parental se ejerce en interés del menor. Especialmente cuando se trate de la autorización de viaje de niñas, a un pais que permita el matrimonio infantil (Por ejemplo: Níger, República Centroafricana, Chad, Mali, Burkina Faso, Guinea, Sudán del Sur y Mozambique, Bangladesh, India, Brasil,…), se deberá denegar ministerio e informar a Fiscalía y a la entidad pública de protección correspondiente.

B) Escritura de delegación de guarda entre titulares de la potestad parental. 

  • OBJETO:  documentar el consentimiento

C) Escritura de poder especial conferido por los titulares de la potestad parental a favor de un familiar para acto concreto. 

  • Se da la capacidad de actuar en un acto concreto a un familiar.
  • Las personas con capacidad para otorgar el poder dependerán del poder que se otorgue.
    • Poder ordinario: Suficiente la comparecencia de cualquiera de ellos si tiene por objeto un acto de ejercicio ordinario.
    • Poder excepcional: Para aquellos actos excepcionales en el que el ejercicio de la potestad parental debe ser conjunta, el otorgamiento de poder también debe serlo. Es el caso del poder especial para obtención o expedición del pasaporte, para el cual se necesita consentimiento de todos aquellos que tengan el ejercicio de la potestad parental
  • Si el poder es amplio y confiere facultades generales prolongadas en el tiempo y se puede entender imposibilidad de los progenitores para desempeñar la guarda, no se debe otorgar un poder sino una escritura de auxilio o extensión de guarda.

D) Escritura de auxilio o extensión de la guarda de un menor otorgada por los titulares de la potestad parental y el familiar guardador 

  • Se puede otorgar para todos aquellos menores residentes en españa (pueden no ser español)
  • OTORGAMIENTO: titulares de la potestad parental (deben otorgarla ambos, por ser un acto de ejercicio extraordinario). No es obligatoria la presencia del menor, pero los progenitores lo pueden solicitar

Hay una serie de medidas que deben ser observadas en interés del menor:

  • Indagar las circunstancias concretas y causas. Ha de ser una medida justificada. Especialmente cuando el guardador no es familiar.
    1. Si es evidente la situación de desprotección, hay que denegar la escritura
    2. Se puede informar a los titulares de la potestad parental la posibilidad de que una Entidad Pública asuma la guarda del menor (art 172 CC)
  • Tiene una limitación temporal, nunca un plazo superior a dos años. Durante este periodo es revocable.
  • Incluir en la escritura: la relación de parentesco entre menor y guardador (acreditar previamente), la manifestación de aceptación y los deberes genéricos y actos específicos. Recomendable que se califique al guardador como auténtico representante legal del menor
  • Únicamente es necesario notificar a Fiscalía si:
    1. Solo uno de los progenitores ejerce la potestad parental (diferente a que uno sólo uno tenga la guarda) sin acreditación adecuada
    2. Guardador no familiar
    3. Se ha otorgado el mismo documento referido al mismo menor con anterioridad
    4. Situaciones de crisis humanitaria y desplazamientos de población masivos
    5. A juicio del notario, cuando se vea motivado por las circunstancias y causas.
  • Advertir al traductor de su responsabilidad en caso de falta de concordancia y/o voluntad

ACTUACIÓN DEL NOTARIO EN DIVERSAS ESCRITURAS

El notario colabora en la protección del menor mediante la comunicación a Fiscalía o a entidades públicas, y la autorización de los siguientes instrumentos:

A) Escritura de designación preventiva de guardador por el/los titular/es de la potestad parental

En aquellos documentos en los que se nombre un tutor (testamento o documento público notarial), es recomendable nombrar en la misma escritura, de forma preventiva, un guardador provisional. Este guardador provisional puede ser el mismo tutor y su actuación debe asegurar que las necesidades del menor estarán cubiertas hasta que la autoridad judicial nombre un tutor. Esta previsión permite evitar un vacío de guarda.

B) Acta de constancia de guarda de hecho de un menor de edad no emancipado

Se deja constancia de que una persona ha asumido funciones de guarda sin tener un deber específico. No es un documento bueno o malo en sí mismo, pero hay que notificarlo (a fiscalía o entidades públicas correspondientes) en situaciones concretas.

  • El acta de constancia no es un título legitimador, pero permite justificar la situación fáctica o tenerse en cuenta al valorar la conveniencia de establecer medidas.
  • La actuación del notario es la de constatación fáctica de las manifestaciones del requirente, testigos, y prueba documental correspondiente.
  • Puede resultar conveniente solicitar la inexistencia de antecedentes penales y delitos de naturaleza sexual del guardador.
  • Se advierte a los requirentes de la comunicación del contenido a Fiscalía o a la entidad pública

C) Acta de notoriedad para la acreditación de la convivencia mínima de tres años como criterio de idoneidad para la adopción y acogimiento

En algunas Comunidades Autónomas se pide como requisito para la adopción, sin embargo Cataluña no es una de ellas.

D) Actas del artículo 211.3 del Reglamento de extranjería para acreditar la imposibilidad de obtener documentación en la misión diplomática que corresponda

Conveniente practicar la diligencia de forma presencial en misión diplomática acompañando al indocumentado, presenciando la solicitud, y ofreciendo la entrega de cedula para hacer efectivo el derecho a contestar. Necesidad de solicitar autorización para entrar en misión diplomática

Si desea más información o elaborar alguno de estos documentos, no dude en contactarnos en la Notaría Bosch.